前两天和小师妹去看了刚上映的影片《二十二》，路上不知怎么扯到了知识产权问题，之后我不知怎么又想到了著作权侵权的主观责任问题，突然发现自己对此竟是一无所知……
一
一般在侵权责任构成的问题上，行为人的主观方面是重点考虑的要素之一，即所谓的“过错”。2017年10月1日《民法总则》正式施行之前，《民法通则》仍是我国民法适用所依据的主要规范，民法通则第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第132条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”由此民法通则确立了我国民事侵权的过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
《侵权责任法》第6条、第7条的规定对过错责任原则和无过错责任原则两种侵权责任归责原则进行了进一步明确。
过错责任原则，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，指在“行为”、“损害事实”和“因果关系”三要件之外，还需要行为人不法侵害他人权利是出于故意或过失。过错责任原则下，侵权行为人只对其过错造成的损害进行赔偿，而对非因其过错造成的损害则不予赔偿。
考虑到实际生活中被侵权人对侵权人过错证明上举证的困难性，侵权法第6条在明确了过错责任原则的同时又另具一款规定了过错推定原则：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。
无过错责任原则，即“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，意即只需满足“行为”、“损害事实”和“因果关系”三要件侵权即可成立，行为人自当依法负责。
需要指出的是，无过错责任原则的适用需要以法律的规定为前提，也就是说，没有法律对某类侵权行为适用无过错责任的明确规定，实际案件中不能适用无过错责任原则。依据目前的法律规定，只有在国家赔偿责任、产品质量、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害和饲养动物致人损害等六种情形，适用无过错责任原则。[1]
二
作为侵权行为的一种，侵犯著作权当然属于侵权法调整的范围，而侵权法上并未有著作权侵权应该适用何种归责原则的特殊规定，著作权侵权归责理论上仍没有脱离传统民法上的民事侵权归责原则，这是否意味着侵权法基本的责任归责原则——过错责任原则——也是著作权权侵权的基本归责原则？
查阅《著作权法》本身，关于侵权责任的规定是第47条、第48条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；……”该规定是否可以认为即是《侵权责任法》第7条所谓“法律规定应当承担侵权责任的”那一类情形而使得著作权侵权适用“无过错责任原则”？法条中“应当根据情况”应该作何理解，所谓“情况”中是否包含侵权行为人的主观方面？
三
如上所述，著作权侵权在归责原则问题上面临一个无法不回答的问题，而对此问题，学界和实务界也产生了众说纷纭的种种答案。有研究者进行了我国著作权侵权归责原则学术观点的整理。
这里再特别列举几位学者专家的观点：
吴汉东先生认为“在侵犯知识产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。”[2]
郑成思先生则不否认过错责任使用的可能，但也认为，“最可取的路子，……制定出在适当场合，在知识产权领域适用无过错责任的明文。”[3]
曾工作于北京市西城区人民法院的李卫东先生认为著作权侵权行为归责原则不宜适用无过错责任原则，而应采用过错责任原则，尤其是过错推定原则有利于解决著作权侵权领域存在的实际问题。
四
法律的生命在于经验，我们先来看看实际案例中是如何看待著作权侵权归责问题的。今年3月最高人民法院发布的指导案例80号《洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案》中，贵阳中院对案件第2个和第4个争议焦点的分析可资参考。争议焦点二是案涉产品的包装图案是否侵犯原告的著作权，法院认为涉案花鸟图案与涉案《和谐共生十二》画作构成实质性相似，而参照几份作品的发表时间判断，“在五福坊公司生产、销售涉案产品之前，洪福远即发表了涉案《和谐共生十二》作品，五福坊公司有机会接触到原告的作品。据此，可以认定第三人今彩公司有抄袭洪福远涉案作品的故意，五福坊公司在生产、销售涉案产品包装礼盒和产品手册中部分使用原告的作品，侵犯了原告对涉案绘画美术作品的复制权。”关于争议焦点四侵权责任方式如何判定，法院认为“本案中，第一，原告方的部分著作人身权和财产权受到侵害，客观上产生相应的经济损失，对于原告方的第一项赔偿损失的请求，依法应当获得相应的支持；第二，无论侵权人有无过错，为防止损失的扩大，责令侵权人立即停止正在实施的侵犯他人著作权的行为，以保护权利人的合法权益，也是法律实施的目的，对于原告方第二项要求被告停止使用涉案图案，销毁涉案包装盒及产品册页的诉请，依法应予支持；第三，五福坊公司事实上并无主观故意，也没有重大过失，只是没有尽到合理的审查义务而基于法律的规定承担侵权责任，洪福远也未举证证明被告侵权行为造成其声誉的损害，故对于洪福远要求五福坊公司在《贵州都市报》综合版面刊登声明赔礼道歉的第三项诉请，不予支持。”
根据本案判决，可以看出，最高法在著作权侵权主观责任上倾向于无过错责任原则，无论在争议焦点2中认定第三人故意而被告侵权，还是在争议焦点4中直接认为被告“只是没有尽到合理的审查义务而基于法律的规定承担侵权责任”，无不是这一思想的体现。
最高法指导案例49号《石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案》中，江苏高院在二审中认为，“被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件亦构成实质相同，即华仁公司侵犯了石鸿林享有的S系列软件著作权。”同样未对被诉侵权人的主观方面做专门考察。
在著作权侵权纠纷中，乃至在所有知识产权侵权纠纷中，采取无过错责任原则无可厚非，诚如郑成思先生在《侵害知识产权的无过错责任》一文中所言，“在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告‘有过错’往往很困难。而被告要证明自己‘无过错’却很容易”，结合作品性质，很多作品的“价值正在其首次发表之时”，“在作品尚未发表的情况下，实行‘过错责任’原则，权利人（往往是作者）受到的损失更难以弥补。”在保护权利人的角度而言，采取无过错责任原则没有问题。
五
然而在此类纠纷中一概采用无过错责任原则是否妥当，会否有“宁枉勿纵”之虞？笔者认为这种疑虑是存在的。
回到《著作权法》条文，第47条、第48条所列的诸多侵权行为，虽未具体指明行为人内心是何种状态，但字里行间也没有可以将行为人“过错”完全抛诸脑后的意思。条文所列侵权行为，除了明确指出“他人作品”、“为谋取个人名利”、“歪曲、篡改、剽窃”等几种表述外，普遍带有这样的字眼：“未经著作权人/合作作者/有关的权利人许可”。除去“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”存在无主观过错的可能之外，其余侵权行为都难以脱离主观过错而存在，甚至其中大多数只能是故意。著作权的侵权，常以超出法律许可范围，对著作权人享有专有权的作品进行不当使用作为典型表现，行为本身的违法性比较明显。理论上讲，发生著作权侵权，受害人通常不会面临举证不能的困难，不当使用他人作品的主观“过错”也一定有迹可寻。在此情况下，不分青红皂白将“善意”（姑且使用“善意”一词）“侵权人”一并一棍子打死也不合理。而实际案件中由受害人对加害人“主观过错”进行举证或许也是强人所难，为平衡纠纷双方举证负担，采用过错推定原则，由受侵害的著作权人举证证明侵权行为与损害结果之间存在因果关系，由侵权人举证证明其对该损害结果不具有主观过错，或许是一个可行的办法，在保护著作权人合法利益的同时，也有利于减少司法成本和提升司法效率，更调和本文开头所提出的理论困境。
笔者粗浅想法，还请众位看官批评指正。
参考文献：
[1] 张丽：《版权侵权责任制度研究》，吉林大学硕士学位论文，2004年4月。
[2] 吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期第76页。
[3] 郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》，1998年第1期第81-90页。
[4] 王辉：《论版权侵权行为的主观要件》，《中国出版》，2011年第7期第62-64页。
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