关于流质条款和保证金质押的法律思考

一. 流质条款说明

有钱的都是大爷，借钱的都是孙子。

大爷和孙子打交道，没有道理不占些便宜。高利贷是手段之一，绝押也是。

绝押，在法律上反映为流质条款，是指当事人之间关于债务人不履行到期债务时，抵（质）押权人有权直接取得抵（质）押财产所有权的约定。龙游浅底，虎落平阳，任何人在借钱时都是孙子，窘迫的经济处境和急切的经济需求，会迫使其不计后果不择手段地自己提供或者请求第三人提供担保，而担保财产的价值很大程度上会大于其实际的债权。流质条款如若生效，债权人即由此获取了超出债权大小的暴利，而这样的无理收益，是建立在担保人不合理之损失的基础之上的。因此，流质条款便与民法公平、等价有偿的原则产生了冲突。

于是，就有了流质条款无效的说法。

《中华人民共和国物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”

《中华人民共和国担保法》第40条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

这些都是法律的强制性规定，即使当事人有绝押的约定，在法律上也是无效的。

二. 对保证金质押的分析

银行是借贷关系最主要的主体之一。放贷伴随着担保，抵押、质押和保证是银行贷款中最重要的三种担保手段。而从操作手续的角度而言，保证金质押有着无可比拟的优势。

质押是指债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。而所谓保证金质押，按照《担保法司法解释》第85条的规定，是“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

都是质押，保证金质押却存在其特殊性。

第一，众所周知，一般意义上的金钱并非特定物，并不能直接作为质物存在，而质押合同中对质物的要求最基本的就是质物应该是一种特定物。银行保证金质押，法律规定“以特户、封金、保证金等形式”特定化，实务中在流程上都会要求作为质押标的的金钱要打入专门的保证金账户，这就是一个特定化的过程。专门保证金账户下的金额在数量上特定，在指向上与相应的主合同以及质押合同相关，可以视作一种特定物。

第二，也是很关键的一点，作为质押的一种，保证金质押理所当然不可不戒受流质条款无效的制约。在实现质权时，保证金质押很有可能落入流质条款的界定而无效。按照质押制度的规定，质权实现时质权人应该对质物进行拍卖、变卖，并对所得价款进行受偿。而保证金本身就是“所得价款”的形式，“变价”过程的缺失造成了直接进行受偿与直接取得所有权两种情况在区分上的困难。

如何解释这样的区分难题，先得从保证金的“特定化”开始分析。银行开设专门的保证金账户，担保方将保证金打入该账户，不仅实现了保证金的特定化，还实现了银行对特定保证金的占有，满足了质押生效的条件。由于保证金账户的特殊性，银行并不对该账户下的款项享有所有权，这是应该予以明确的，在保证金质押合同中也应对此进行说明。而当债务无法得到清偿时，银行（质权人）则可以以转账的方式将相应的保证金收取入自己的账户。对这一过程的描述，一般的保证金质押合同中会使用到“扣收”、“扣划”等字眼。笔者认为“扣收”是一个很重要的时间节点，这里其实包含了两个动作：一是将保证金扣出专门的保证金账户，二是银行收取保证金。“扣出”是保证金“特定化”的逆过程，“特定”的保证金从扣出专门的保证金账户的那一刻起，就散失了特定物的身份成为一般意义上的金钱，而一旦其散失特定物身份，“特定”保证金所有权的转移也就成了一句空话，从这个角度来说，将保证金划出专门保证金账户的过程，相当于质押规定中的“变价”。在“扣出”完成后，“收取”毫无疑问就是银行的受偿过程。

综上，笔者认为保证金质押在法律上并不会因涉及流质条款而无效。其关键，就在于银行设立专门的保证金账户，并将实现保证金质权的过程完整地记载于与客户所签的《保证金质押合同》当中。