物保与人保共存情况下的担保责任——从担保法第二十八条谈起

上次九江出差执行立案途中想到的问题。之前未曾留意过，细想起来倒也有些值得探讨的地方。

一、问题的提出

担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

从上述规定不难看出，担保法在一定程度上对保证人予以优待，保证人的责任范围某种程度上可以理解为对物的担保的补充。于是不免产生这样的问题：担保法的规定会否使连带责任保证形同虚设？无论保证合同签订与否，如果合同约定物的担保覆盖了全部债务范围，保证是否在实质上失去了意义？如果物的担保无法实现或无法完全实现，则在物的担保无法实现部分范围内的债务，是否等同于失去了所有担保？

二、一些思考

1、担保法物保优先于人保的规定是否会与连带责任保证产生矛盾？

保证方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证的情况下非穷尽对债务人财产的法律救济保证人可不履行保证责任；连带责任保证的情况下，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

同担保法第二十八条的规定相似，法律语境下的连带责任保证确定了保证责任承担的问题，前者语境下保证人可以要求先确认物的担保，后者债权人可以直接要求保证人承担保证责任。乍看之下前者似乎赋予了保证人抗辩保证责任履行的理由和权利，与连带责任保证的规定存在矛盾之处，但细究之下二者毕竟不同，区别有二：

一是调整对象问题。担保法第二十八条所调整的是各担保方式之间的关系，或者说担保方之间的关系，明确了在物的担保的人的担保之间谁应该优先考虑予以确立的问题，和一般保证人的先诉抗辩权有着本质的区别；而连带责任保证调整的是债权人与担保人之间的关系，赋予了债权人直接向保证人求偿而不受任何抗辩的权利。

二是侧重点不同。担保法第二十八条侧重的是保证责任所应该覆盖的范围，即担保责任的划分，解决的是保证责任应该在多大范围内履行的问题；而连带责任保证侧重的是保证责任履行的发起，解决的是保证责任应不应该履行的问题。

所以，二者并不矛盾。我想太多了。

2、范围的确定

担保法第二十八条的规定中，“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，此处“物的担保”所指，应该是双方合同约定的“物”所应担保的债权范围，还是实际执行中确定的“物”所能担保的债权范围？举个例子说明，即借款100万，合同约定抵押担保60万，保证担保40万，最终执行过程中，抵押物实际执行价款50万，那保证所应担保的债权范围，是原来合同确立的40万，还是实际未受清偿的50万？

或许也是杞人忧天的一个问题，不按实际执行中所确定的价款进行保证范围的确定，束缚于事先合同的约定，不利于债权人的保障，在道义上就不应为司法所取。责任范围的确定，应该以具体执行所实现的情况为准。再者，实际生活中物保与人保的范围在合同中一五一十分得清清楚楚的情况并不多见，作为债权人，在同时采取物保与人保的做法时，一般也会要求两种担保措施分别对债权整体做全范围担保。

还是转载记录一点案例吧。

最高人民法院（2009）民提字第97号“中国农业银行乌鲁木齐市青年路支行与新疆大湾房产（集团）有限公司、乌鲁木齐高频钢管厂借款担保合同纠纷再审案”，

案情简介：1998年7月，房产公司为钢管厂向银行申请开立1000万元的承兑汇票提供连带责任保证。汇票未到期前，银行应钢管厂申请，将钢管厂已交付300万元申请开立汇票的保证金退还给钢管厂。1998年12月，因钢管厂到期未支付银行已垫付承兑款，银行与钢管厂签订1000万元的借款协议，房产公司提供连带责任保证。钢管厂随后将该1000万元用于偿还旧贷。1999年12月，银行又与钢管厂签订1000万元的借款协议，房产公司仍提供连带责任保证。钢管厂随后又将该1000万元用于偿还旧贷。

法院认为：银行与钢管厂、房产公司签订及履行本案所涉合同行为系各方当事人共同意思表示，实际上构成了金融机构贷款业务中的以贷还贷。对于以贷还贷，我国现行法律、法规并未加以限制，在金融机构的贷款业务中也形成了普遍的通行做法，亦无证据证明房产公司为本案所涉合同提供担保的行为，系受银行欺诈、胁迫所致，故房产公司应承担保证责任。银行提前退还钢管厂作为质押的保证金300万元，不能得出承兑汇票已履行完毕的结论，更不能否定钢管厂此后偿还1000万元承兑汇票款的事实。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，保证金、封金等可以成立金钱质押，故本案承兑汇票保证金性质为金钱质押。银行在承兑汇票未到期前，同意钢管厂提前支取保证金，该行为应认为是其主动放弃了质押担保，根据《担保法》第28条第2款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，房产公司应在银行放弃物的担保范围内免除保证责任。故房产公司对钢管厂所欠银行贷款，应在300万元部分免责情形之外，对其余700万元承担担保责任。

实务要点：债权人银行在承兑汇票未到期前，同意债务人提前支取保证金，该行为应认为是其主动放弃了质押担保，根据《担保法》第28条第2款的规定，担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。但对其他不具有法定免除事由的担保债务，担保人仍应承担担保责任。质权的设立以交付为准，其权利的设立与终止均以实际所交付的物为准，案例中认定价值300万的金钱质押即是质权设立与终止的体现，而本案中质权设立与终止的实践性，也证明了担保范围的确定以实际执行情况为准。

3、执行的顺序

由担保法的规定可以看出，在担保实现的过程中，担保法将物的担保放在了人的担保之前，无论保证人所承担的是一般保证还是连带责任保证，保证人仅须对物的担保范围之外的债权承担担保责任，甚至不考虑物的担保有否实现或者有无放弃。担保法的规定体现了对保证人的保护，但在同时却对债权人权益的实现造成了障碍。

有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

之后颁行的物权法在第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

于是，在没有特殊约定的情况下，可以总结出以下几种情况：

（1）债务人提供物保，第三人保证：先执行物的担保，再执行保证。

（2）第三人提供物保及保证：保证人和物的担保人无执行顺序上的区别，由债权人决定。

（3）债务人及第三人提供物保，第三人提供保证：保证相对于债务人自己提供的物保之后执行，债务人自己提供的物保与第三人物保孰先孰后法律没有明确规定。

三、合同条款的设计

因为一般情况下法律规定物保优先于人保，为了保障债权清偿的有效性和及时性，债权人有必要注意到保证责任在执行上“滞后”所带来的影响，应在保证合同中写明类似条款：

“保证人提供连带责任保证。保证人确认，当债务人未按照主合同约定履行其债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人在保证范围内承担保证责任，而无需先行对债务人或合同项下债权的其他担保进行处置或追索，保证人不得以此为由对抗债权人行使追索权。”